然而，这两个文件在合宪性上是否经得住追问呢？目前参与法院能否依据宪法进行裁判争论的学者大多有一个共识，即关于法院能否依据宪法进行裁判的主要宪法依据是我国《宪法》131条，[66]对人民法院依照法律规定独立行使审判权中法律的解释，关系到法院的裁判依据究竟包括什么。

从司法规律来讲，整合审判中的法律解释权力依赖特定的职权配置方式，各级法院之间依功能优势来实现功能分化，并实现职权分配。然而，人为分割办案法官解释权，实际上就将解释法律过程从庭审对抗转移到上级决策。

然而，在我国当前的法律解释体制下，最高人民法院最初便呈现出对解释权的垄断，且通过后期制度设计(如批复、强调省级法院不得享有解释权等)来强化权力的向上集中。司法权是一种均衡国家公权与社会私权的中立的权威裁判权，是社会团契的支撑性力量。*本文系国家2011计划司法文明协同创新研究中心资助项目和中国博士后科学基金面上资助刑法解释分歧的司法化解(项目编号：2017M611117)的部分研究成果。司法权过分积极可能丧失独立存在的根基，而过分消极则可能使其功能面临缺失。也正是在权力分工制约的基础上，人权保障才得以落到实处，法治的优势才得以被公众体会到，法治也将成为全社会的共同信仰。

从理论的应然性上讲，化解法律解释分歧理应以合宪性解释的方式进行。而最高人民法院，其任务则是基于公共政策与法制统一的考虑，审查个案的解释结论，确保个别正义不至于与公共利益之间发生巨大冲突，也确保法律适用的统一。如何将解释者的自由裁量权置于有效的整合机制中，才应当是我们关注的重点，这也是最高人民法院刑法解释的应然功能。

……反对解释就是遵守法律的原意，认真对待规则的客观、明确的意义。上述功能的实现，显然也符合当前正在进行的改革。通过这样的一种功能复归，可以让刑法解释的功能定位更加清晰，也使得立法解释统一法律解释的功能得以更好的彰显。其反映到解释权力运作中，则必须让有权进行合宪性解释的机关通过化解分歧来实现解释结论的统一。

作为对刑法的解释活动，它与民法、行政法的解释不同，它决定国家惩罚权的投入方向与程度，既要避免放任犯罪导致社会混乱，又要避免过分严苛压制公众自由，故而其功能是权衡不同的价值冲突。[13]参见卞建林等：《中国司法制度基础理论研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第70页。

从我国当下刑法解释所处的审判权力体系来看，弱化甚至剥夺法官解释权，正契合了科层制的权力结构——个案的复杂性将会导致裁判结论的多元和不确定性，这明显不利于法制的统一和政令的执行。采用这样的法律审模式，有利于将法律解释、法律适用分歧的化解纳入到审级框架内，避免再以行政化的方式破坏审级独立与司法公正。在这里，我们首先就面临这样一个问题：犯罪治理追求效率，刑事法治追求公正，二者之间就是一种天然的矛盾吗？笔者对此持否定回答。其出发点没有问题，却违背了基本原理、宪法规定与司法规律，蕴含着巨大的风险，从根本上侵蚀着权力的正当性。

[9]廖奕：《司法均衡论》，武汉大学出版社2008年版，第183页。分割治理仅仅意味着国家的治理更为精致、细腻、准确，国家关心的是如何分割治理以及如何在分割治理中获得最大的效果。首先，最高人民法院在刑法解释时过分强调犯罪治理功能，本身就由于一些特定的风险使其难以成为一种常态化的机制，更有可能因为丧失自身的独特定位而沦为其他犯罪治理手段的附庸。刑法解释的存在不仅仅是为了廓清规范的文义，更是为了指导规范的适用，强化规范实效。

首先，从现代国家治理体系的大背景来看，任何一个公共机构都应当执掌着特有的权力，任何一种权力都被赋予了特定的功能，任何一种权力运作也都遵循着独特的逻辑。[5]参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第67页。

这样的一种发展趋势，无疑不是刑事审判解释正常发展的应循之道。这种转移，破坏的是当事人的参与性与决策的公开性。

所谓二元，是因为除了立法机关以外，司法机关及其他机关都可以作为法律解释主体。[18]亦有论者在对刑法立法解释做出实证分析后指出，全国人大常委会法律解释体制的特征不在于解释方法的特殊性，而在于其特殊的法律统一解释功能。可是，观察近年来发布的司法解释文件不难发现，对于社会危害性较大的行为，或者犯罪形势严重时，即便文义清晰也可以发动解释权。[14]参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第3期。[9]可见，在面对社会冲突，尤其是国家权力与公众权利的冲突时，司法既要反对过度的国家利益优先，也要反对过度的个人主义倾向。最高人民法院只是其中的某个组成部分，自然会考虑如何与其他主体的互动与配合，以便实现更好的治理效果。

[12]更值得深思的是，如果出现解释分歧，便采用联合出台解释的方式加以化解，显然也与我国宪法确立的国家机关既分工负责，又相互制约的精神不符。刘广三：《犯罪控制视野下的刑事诉讼》，中国公安大学出版社2007年版，第16页。

……从中可知，从宪法层面来看，解释法律是全国人大常委会的当然权力，担当化解法律解释分歧的合宪性解释亦是全国人大常委会的权力。并且，为落实犯罪治理系统化的要求，最高人民法院也被整合为治理体系中的组成部分。

而当下整合机制所蕴含的风险，只是在于它违背了司法规律。其次，为了化解解释分歧，强化规范实效，最高人民法院变相代行立法解释的统一解释权，其出发点没有问题，却可能面临合宪性的拷问，亦可能为了片面追求规范实效而降低本身的权威。

另一方面得以通过符合审判规律的审级方式实现对下级法院的理性监督，在维护审判公正的基础上维护法制统一。总之，由全国人大常委会的立法解释来实现统一解释的功能，在我国既有合法性的根基，也有理论上的正当性，更有制度上的优势。回归司法规律本身，无疑可以实现理性复归。司法机关应当在遵从社会伦理的基础上，从维持整个社会共同体存续的需要出发，基于权衡理念，对国家与个人之间的关系进行微妙的调和，促使公民社会的确立和良性运转。

这样的一种自我限制，其实恰巧是对个体发展与自由价值的关注，以此来为刑罚这种必要之恶加上一层枷锁，其背后折射出的正是理性的光辉。如此一来，办案法官的解释权虽然不被承认，但难以被排除。

四、结论 最高人民法院的刑法解释功能扩张需要被慎重对待。同时，最高人民法院一方面得以通过审理法律适用中的纠纷，发挥自身在对公共政策与法律问题解读上的优势。

除却合宪性的考虑，变相行使统一解释权还会增加最高人民法院的无端之累，降低其权威。通过这样一种代行机制，最高人民法院实现了对个体法官的整合，进而避免了自由裁量的法治风险。

正因为如此，不可为便应当不为，这样不仅能够确保最高人民法院刑法解释回归理性，也能以此为抓手，确保整个犯罪治理体系、法律治理体系、审判权力体系重归理性的发展路径。当结论过分不公时，他们也会放弃积极作为，转而被动地将案件提交上级讨论解决。当通过解释也难以达成协调一致时，亦不至于陷入无休止的权力纷争中，全国人大基于自身作为立法机关的地位，可以采用立法的方式，通过创制新的治理方案来重新配置权力关系。在这种影响下，很多决策就无法估计个案特性。

不采用权利上诉，而是裁量性上诉，即由当事人提起上诉，第三审级法院审查是否符合受理要求，决定是否启动法律审程序。而放弃规范化治理就是破坏规范的稳定性，它是以破坏规范关系纽带为代价的。

最后，犯罪治理的体系性同权力主体的自治性之间存在矛盾，最高人民法院显然优先考虑了前者。[3]《决议》中明确规定：最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

第二审级为根据上诉诉求提供救济与纠错，包括事实审与法律审。第一，放弃了自身作为规范化犯罪治理技术的定位，这将从根本上侵蚀刑法解释的正当性。